Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), é constitucional a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS a empresas que optam pelo regime de tributação do Simples Nacional. Em votação que obteve placar de seis votos a quatro, o órgão determinou que a cobrança será realizada pelo estado do comprador da mercadoria. O Difal é calculado com base na diferença entre a alíquota de ICMS dos estados de destino e origem da mercadoria.
O caso começou a ser analisado no STF em novembro de 2018. Entretanto, a análise foi interrompida após pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Após a retomada e, por consequência, o encerramento do julgamento, a maioria seguiu o voto do relator — ministro Edson Fachin. Para Fachin, é constitucional realizar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS cobrado pelo estado destinatário no momento em que as mercadorias adentram o seu território.
No momento da realização do voto, Fachin destacou a lei complementar 123/2006, a qual criou o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. A legislação autoriza a cobrança do Difal. O relator do projeto enfatizou, ainda, que a adesão ao Simples Nacional é facultativa. Portanto, o contribuinte está ciente de que precisa arcar com os ônus e os bônus da escolha.
O voto do relator foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Rosa Weber, Luiz Fux e Nunes Marques.
O consultor tributário da Dr. Fiscal, Eduardo Tisatto, ressalta que há alguns estados em que não há previsão da cobrança do Difal, o que torna necessário que cada empresa verifique a legislação de sua região.
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